International PPP Platform Türkiye

Komisyon Kamu Özel Ortaklıkları ile ilgili AB Kurallarını Açıklıyor.

Kamu-özel ortaklığı (PPP’ler) nedir?

Kamu-özel ortaklıkları altyapı projelerini tamamlamayı ve kamuya hizmet sağlamayı amaçlayan, kamu idareleri ile iş dünyası arasında yapılan bir işbirliği şeklidir. Finansal ve karışık hukuki düzenlemeler içeren bu işbirliği şekli, kamu sektörünün bir çok alanında gelişmiştir ve AB çapında özellikle ulaşım, kamu sağlığı, kamu güvenliği, atık yönetimi ve su dağıtımı gibi alanlarda geniş bir kullanıma sahiptir.

Bu inisiyatifin başlamasında Komisyon’u harekete geçiren nedir?

Her seviyedeki kamu idaresi bir altyapı veya hizmetin sağlanmasında özel sektörle işbirliği yapmaya gittikçe daha fazla ilgi duymaktadır. PPP’lerin önemine baktığımızda, üye ülkelerde gelişen değişik PPP şekillerinin kullanımında uygulanacak kamu alımı hukukunu belirleme gerekliliği göz önünde tutulmuş; Avrupa düzeyinde hâlihazırdaki hukuki çerçeveyi geliştirmek ve tamamlamak konusunda açıklama yapılma ihtiyacı doğmuştur.

Bu amaçla, Komisyon 30 Nisan 2004’te Kamu-özel ortaklıkları ve Kamu sözleşmeleri ve imtiyazları hakkında Topluluk Hukuku’na ilişkin Yeşil Kitap’ı çıkarmıştır (IP/04/593). Kamu konsültasyonu göstermiştir ki bu Yeşil Kitap şu anki AB genelinde adil rekabet garanti edilmemiştir. PPP Tebliğleri, kamu alımları ve imtiyazları hakkındaki Topluluk mevzuatıyla ilgili çıkan problemlere politik seçenekler sunmaktadır.

PPP’lerde özel ortağın seçilmesinde kamu alımı ve imtiyazları hakkındaki AB Hukuku’na nasıl başvuru yapılır?

AB Hukuku çerçevesinde, PPP’lerin özel ortağının seçilmesini düzenleyen özel bir sistem yoktur.

Kamu sözleşmeleri olarak nitelendirilebilen PPP’lerde, direktifler doğrultusunda kamu sözleşmelerinin ihale edilmesine ilişkin koordinasyon usulü, bu direktiflerin ayrıntılı şartlarına uymak zorundadır. Hizmet imtiyazları olarak nitelendirilebilen PPP’ler ise, kamu sözleşmelerine ilişkin direktiflerle kapsanmadığından, sadece ikincil mevzuatın az ve dağınık şartları kapsamındadırlar.

Bununla beraber, kamu tarafının vereceği ihale ile üçüncü tarafın ekonomik etkinliğini gerektiren bütün sözleşmeler, ikincil mevzuat ile kapsansın veya kapsanmasın, özellikle şeffaflık, eşit davranma yükümlülüğü, ölçülülük ve karşılıklı tanıma gibi AT Antlaşması prensipleri ve kuralları ışığında dikkatle gözden geçirilmelidir.

İmtiyazlar nelerdir?

İmtiyazların anahtar özelliği, imtiyazı alan kişiye yapıyı kullanma veya ödül olarak bahşedilen hizmet yapısını inşa etme veya hizmetin verilmesi haklarını tanır. Kamu sözleşmelerinden ayrılan ana nokta, imtiyaz alanın işletmeyle ilgili genelde en azından ilgili projenin finansmanını sağlamayı üstlenmek zorunda olması gibi içsel riskleri taşıması hususunda belirmektedir. Bu tarz bir özel sermaye taahhüdü, PPP’lere girişecek kamu idaresi için teşvik edici bir anahtar nokta olarak düşünülmektedir.

Kurumsal PPP’ler nedir?

Kurumsal PPP’ler, kamu hizmetlerine ilişkin girişimlerin, kamu ve özel ortakla birlikte müştereken üstlenilmesidir.

PPP Yeşil Kitap konsültasyonunun sonucu nedir?

Komisyon, PPP Yeşil Kitap’ta yer alan sorulara ilişkin 195 değerli cevap almıştır. Yazılan yazılar, Almanya, Avusturya, Belçika, Birleşik Krallık, Danimarka, Finlandiya, Fransa, Hollanda, İrlanda, İspanya, İsveç, İtalya, Litvanya, Polonya, Portekiz ve Slovakya’daki hükümetler veya bireysel olarak bakanlıklardan; üye ülkelerdeki diğer 15 kamu idaresinden; 111 kamu ve/veya özel girişimci derneğin üyelerinden ve 38 işletmeden alınmıştır.

Avrupa Ekonomik ve Sosyal Komitesi ve Bölgeler Komitesinden PPP Yeşil Kitap hakkında fikirler elde edilmiştir.

Mayıs 2005’te Komisyon, konsültasyona ilişkin elde edilen bu verileri bir rapor olarak yayınlamıştır (IP/05/555). Konsültasyonun ana sonuçları:

Bir AB inisiyatifinin yasamalı olsun veya olmasın, imtiyazlarda (şu an AB kamu alımı kurallarında ayrıntılı yer almasa da), ihaleler için başvurulacak kurallar ile imtiyazlar kavramının açıklanmasının, çoğunluk tarafından desteklendiği açıklığa kavuşmuştur.

Cevap verenlerin çoğu, kurumsal PPP’lerdeki özel ortağın seçilmesinde başvurulacak AB kurallarının nasıl uygulanacağını sormuştur (yani, kamu hizmetinin birlikte ve müştereken kamu ve bir özel ortak tarafından taahhüt edilmesi hali).

Komisyon PPP’lerin özel ortağının seçiminde daha şeffaf ve rekabetçi bir ortam olması için neler yapmayı amaçlıyor?

Kurumsal PPP’ler için Komisyon, kamu alım kurallarına başvuruları(1), genel ihtiyaçlara dair hizmetlerin sunulmasında hedefleri olan karışık sermayeli girişimlerin kurulmasını(2) bu tarz görevleri olan mevcut kamu şirketlerine özel firmaların katılımını açıklayan bir Yorumlayıcı Tebliğin çıkarılmasını öngörmektedir. Komisyon, 2006’da Kurumsal PPP’lerle ilgili yorumlayıcı dökümanı hazırlamayı hedeflemektedir.

Varolan bilgilerden, özellikle de Yeşil Kitap konsültasyonundan, imtiyazların ihalesindeki yasama inisiyatifinin görünümü şu an için tercih edilebilir bir seçenektir. Buna rağmen, son karar açısından ölçü alınıp alınamayacağı ve somut şekli hususunda, 2006’da tamamlanacak Etki Değerlendirmesi’ni de kapsayan derin analizlere dayanması şarttır.

İmtiyazlarda olası yasama inisiyatifinin içeriği ne olabilir?

İmtiyazların ihalesinde başvurulacak genel AT prensiplerinin burada açıkça ortaya konması gerekir.
Özellikle, şu hususlara gereksinim duyulur:

İmtiyazların elde edilme niyetinin uygun ilan için bir yükümlülük olarak şekillendirilmesi;

İmtiyaz sahibinin seçiminde nesnellik ilkesi ve ayrımcılık yasağı kriterleri temelinde sabit kurallar konulması;

İmtiyazların ihalesinde bütün katılımcılar açısından eşitlik ilkesi somutlaştırılmalıdır.

PPP inisiyatifi, genel ekonomik ihtiyaçlara dair hizmetleri özelleştirmek veya liberalleştirmeyi mi amaçlamaktadır?

Hayır, PPP inisiyatifi genel ekonomik ihtiyaçlara dair hizmetleri özelleştirmeyi veya liberalleştirmeyi amaçlamamaktadır. Genel ekonomik ihtiyaçlara dair hizmetlerin özel tarafa havale edilip edilemeyeceğine karar vermede ulusal idarelerin yeterliği değişmeden kalır.

Buna rağmen, bir kamu idaresi bir hizmetin yönetimini üçüncü kişiye vermeyi kararlaştırmışsa, kamu sözleşmeleri ve imtiyazları kurallarına uyumluluk açısından buna sınırlar getirir.

In-house ilişkilerin tanımlanması, PPP inisiyatifince değiştirilecek midir?

Kamu sözleşmeleri ve imtiyazlarına ilişkin AB Hukukuna göre, bir sözleşmeci idare bir görevi üçüncü tarafa devrettiğinde ve ikisi arasındaki ilişki çok yakın olmadıkça, bu bir in-house varlığı muadilidir.

Günümüzde, in-house tanımı Avrupa Adalet Divanı(AAD)’nın içtihat hukukuna göre kararlaştırılmıştır. AAD’nin Stadt Halle yargılamasına göre, sözleşmeci idare, bir sözleşmenin sermayesi en azından kısmen özel taahhütler içeren bir şirketle tamamlanmasını tasarlıyorsa Kamu Alım Direktifleri uygulanır.

Şu an kamu hizmetlerinin kalitesini geliştirmek veya fiyatını düşürmek için önerilecek mücbir kanıt yoktur, meğerki önceden rekabetçi bir ihale prosedürü olmaksızın kamu hizmetlerinin görülmesinde elde edilen özel taahhütler olsun. Bu nedenle Komisyon AAD’nin anlayışı olan bu “in-house” kavramını değiştirmeyi düşünmemektedir.

Belediyeler arasındaki işbirlikleri hangi ölçüde kamu alım hukuku kapsamındadır? PPP inisiyatifi bu bağlamda bir değişiklik getirecek midir?

Bir belediye bedeli karşılığında uygun bir hizmeti diğer bir kamu varlığına ihale ederse, prensip olarak böyle bir havale piyasaya sağlanan bir hizmettir.  Anlaşmaya varılan kamu varlığı, özel işletmelerle ve aynı hizmeti sunan diğer kamu varlıklarıyla da olası bir rekabet içerisindedir.

Bunun tersine, verilen hizmetin bir kamu idaresinden diğerine transfer edilmesinde yeterli ise kamu alım hukukuna başvurulmaz.

Kurumsal PPP’ler hakkındaki Yorumlayıcı Tebliğ, kamu varlığını yöneltme görevinde başvurulacak Topluluk Hukuku’nun kapsamının ne olduğunu ve iç piyasa şartları kapsamının dışında kalan işbirliği şekillerinin hangileri olduğunu açıklamayı amaçlamaktadır.

PPP’lere dair AB düzeyindeki yasama inisiyatifi sadece PPP’lerin düzgün gelişimi için meydana gelebilecek engelleri tayin eden kurallar yığınına bir ekleme mi yapıyor?

PPP Yeşil Kitap konsültasyonu AB seviyesinde imtiyazların ihalesi için özellikle yasal belirliliğin geliştirilmesi açısından sabit ve uygun bir yasal çevre isteklerini göstermektedir. Buna rağmen, Komisyon araya girecek ve bu alanda sadece Etki Değerlendirmesi’nin gösterdiği bu tip bir inisiyatifin potansiyel olumsuzluklarına karşı yararlarının daha ağır bastığı yasal ölçüler getirmeye çalışacaktır. Her halükarda, gelecekteki mevzuat karmaşık PPP’lerin ihalesi için yeterli esnekliği sağlamalıdır.